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谢良磊山东律师事务所
Xie Liang Lei Law Office
山东高院刑一庭关于毒品犯罪案件常见问题裁判指引
对毒品犯罪案件中某些常见问题的争议，现根据我国《刑法》及最高法院相关司法解释、《会议纪要》的规定，结合审判实践，解答如下：
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2、如何区分毒品犯罪的主从犯？对提起犯意、与他人合谋或明知他人贩毒而积极响应，并在贩毒活动关键环节起重要作用的被告人，一般应认定为主犯。关键环节一般是指毒品犯罪活动中的组织指挥、联络、运输、交易等环节。
3、如何认定贩卖毒品罪的既遂与未遂？贩卖毒品罪的既遂与否，不以行为人是否已将毒品卖出获利或是否已实际转移毒品为准，应将毒品是否进入交易环节作为判断依据。司法实践中，除通常认定的既未遂情况外，还应注意下列情形:（1）为贩卖毒品而购买，在毒品交易现场人赃俱获或已购进毒品的为既遂；（2）通过快递、物流等方式买卖毒品，贩卖者将毒品交付托运，即为既遂；购买者则应以收到毒品为既遂；（3）对非以购买方式获得的毒品（如祖传、他人赠予的毒品）予以贩卖的，将毒品带至约定地点交易即为既遂；（4）尚未进入交易场合即被抓获的，上家以既遂论，以贩卖为目的的下家以未遂论； （5）在毒品中掺假后贩卖的，经鉴定，该“假毒品”仍能够使人形成瘾癖的，以既遂论；（6）双方验货后谈好交易价格和数量，为规避侦查另换地点进行交易，在前往交易地点途中被抓获的，可认定为犯罪既遂。
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4、运输毒品罪未遂的判定？运输毒品犯罪中，如果被告人尚未有运输毒品的具体行为，可以认定运输毒品的未遂。
5、公安机关在被告人实际控制的场所查获的毒品，但被告人不认可的，对该事实如何审查？如在查扣的毒品上提取到被告人的生物物证，或者该场所相对封闭，除被告人外其他人很难进入该场所，一般可认定该毒品属于行为人所有。
6、如毒品卖家发货数量远超出毒品买家购买的数量，对于买家购买毒品的数量如何认定？根据最高法院会议纪要的有关精神，被告人和毒品卖家之前有毒品交易行为，收到超出其欲购买的毒品数量后没有退还的，超出部分仍应计入被告人贩卖毒品的数量。
7、零包贩毒案件中，被告人不供述，仅有多名买家的证言，如何审查？审判实践中，应结合案件事实具体分析。如证据显示毒品买家和被告人关系密切、互相熟悉，并且有多个买家分别证实的交易细节、内容详实，一般可以认定被告人贩卖毒品的事实。如果买家所证实的内容模糊，与待证事实的关联性不强，无其他证据相互印证，不能排除合理怀疑，则不予认定。
8、托购者与代购者分别出资，共同由代购者联系卖家购买毒品行为如何定性？有证据证明行为人不以营利为目的，为他人代买毒品仅用于吸食，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。托购者购买毒品后有贩卖行为，在没有证据证实代购者知晓托购者具有贩卖行为，也没有证据证实代购者自身有贩卖毒品行为的，其因与托购者无共同贩卖毒品的主观故意，因此不构成贩卖毒品的共犯，仅构成非法持有毒品罪。若代购者从中牟利，变相加价代购毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。如果有证据证明行为人明知托购者为实施走私、贩卖毒品而为其代购的，无论是否牟利，均应以走私、贩卖毒品定罪处罚；毒品数量达到较大以上，没有证据证明购毒者是为了实施走私、贩卖、运输毒品等其他犯罪的，购毒者与代购者构成非法持有毒品罪的共犯。
9、被告人以毒易物或以毒品支付报酬、还债的行为如何认定?交付、接受毒品双方均认可以毒品作为支付方式的情况下，对于被告人应以贩卖毒品罪追究刑事责任。
10、对毒品交易中，被告人克扣毒品的行为如何认定？毒品交易过程中，被告人无论是自己吸食还是贩卖，克扣毒品的行为均系一种变相加价的行为，应当以贩卖毒品罪处罚。
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11、对毒品犯罪中的“蹭吸”行为如何认定？行为人在为他人代购毒品的活动中“蹭吸”，由于代购者仅出于个人吸食目的，一般不宜定罪处罚。如代购者“蹭吸”所获得的毒品数量达到较大的标准（非法持有毒品的定罪标准），应以非法持有毒品罪定罪。行为人在明知对方贩卖毒品而为其提供帮助的情况下“蹭吸”，与贩卖者构成共犯，构成贩卖毒品罪。
12、对《刑法》第三百五十条第二款“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输用于制造毒品的原料、配剂，认定制造毒品罪的共犯”，适用时应当注意哪些问题？对《刑法》第三百五十条第二款中规定的“明知”，适用推定要严格：一是被告人主观上应当知道涉案易制毒化学品的特性，明知他人购买易制毒化学品的用途系制造毒品；二是应当有他人将购买的易制毒化学品用于制造毒品的事实。13、对购买毒品用于个人吸食的行为如何认定？吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，毒品数量未达到数量较大标准的，不作为犯罪处理；毒品数量到达较大以上的，根据其具体的行为状态定罪，处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪，处于运输状态的认定为运输毒品罪。
14、对非法贩卖麻醉药品、精神药品行为如何认定？行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚；出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述药品的，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
15、如何认定同宗毒品犯罪？根据最高法院会议纪要精神的要求，同宗毒品不仅包括上下家之间一次交易的毒品，也包括一案中上下家多次交易的毒品。上家或下家又与他人有毒品交易的，涉案毒品不属于同宗毒品。
16、因认定贩卖毒品证据存疑而以运输毒品罪追究被告人刑事责任的，适用死刑应当注意的问题？根据最高法院有关会议纪要的精神要求，对上述情形的被告人，判处刑罚时仍依据贩卖毒品罪的量刑标准，但适用死刑要特别慎重。
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17、“毒品没有进一步流入社会”情节对被告人量刑有什么影响？该情节不属于我国刑法规定的法定或酌定量刑情节，一般不宜作为对被告人从轻处罚的依据，但对于涉案毒品全部或者绝大部分查扣的被告人，审判实践中，为全案量刑平衡，可对被告人从轻处罚，但从轻幅度必须严格把握。
2020年11月
编写人：李国栋、王蕾、周伟
来 源：山东高法